反腐立法问题

　美国国防部长拉姆斯菲尔德在评价反恐战争时曾说：“评价反恐战争是否胜利了，主要就看我们消灭恐怖分子的速度是不是超过恐怖分子产生的速度”，如果我们用“拉氏语言”评价中国的反腐，那结论就是：中国反腐成效尚不明显。为什么腐败事件层出不穷？我想从三点阐述，来说服读者，让他们相信这是因为“中国的反腐立法本身就腐败”：

　　首先，我们从立法中规定的反腐罪名立案数额条件看。

　　现行的《刑法》规定：㈠贪污罪立案条件是：1、个人贪污数额在5千元以上的； 2、个人贪污数额不满5千元，但情节较重的（比如贪污救灾款不到5000元的）。㈡挪用公款罪：1、挪用公款归个人使用，数额在1万元以上，超过3个月未还的和挪用公款数额在1万元以上，归个人进行营利活动的。2、挪用公款归个人使用，数额在5千元以上，进行非法活动的。㈢受贿罪：1、个人受贿数额在5千元以上的； 2、个人受贿数额不满5千元，但情节较重的。㈣单位受贿罪：1、单位受贿罪数额在10万元以上的；2、单位受贿数额不满10万元，但具有其他严重情节的。 ㈤行贿罪： 1、行贿数额在1万元以上的；2、行贿数额不满1万元，但具有其他严重情节的。㈥对单位行贿罪：1、个人行贿数额在10万元以上，单位行贿数业务员20万元以上的； 2、个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额不满20万元，但具有其他严重情节的。 ㈦介绍贿赂罪：1、介绍个人向国家工作人员行贿、数额在1万元以上的；介绍单位向国家工作人员行贿，数额在10万元以上的；2、介绍贿赂数额虽然不足上述标准，但具有其他严重情节。由于篇幅关系，在此不再列举了，还有多个罪名，立案的条件非常高：单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、 隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、 私分罚没财物罪、国家机关工作人签订履行合同失职被骗罪，它们的立案标准都是10万元以上，也就是目前中国人均年收入的近12倍，是2005年陕西省南泥湾村农民人均年收入的64倍！还有甚者，滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员徇私舞弊罪的立案条件居然是： 1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上的； 2、造成直接经济损失10万元以上的；徇私舞弊不征税款罪要求不征或者少征税款5万元以上的。

　　我们不难看出，贪官是怎么来的了，正是因为法的门槛如此之高，滋养了贪官司。因为收小钱不违法，慢慢一条条大“蛆虫”产生了。因为立案的标准制订如此之高，“贪污腐化”在中国部分官员的脑海并没有形成概念，甚至误导了某些利欲熏心的官吏。其实5000元的门槛，只是反腐罪立案“起码的条件”，党纪和公务员行政纪律处分还是要处分的，但司法介入门槛之高，彰显的腐败代价和成本之低还是非常吓人的。

　　《刑法》及其《诉讼法》还根据国家经济状况的发展，除“及时”调高了立案数额条件，还“因势利导”地将“商业贿赂”行为罪名立案、取保候审、缓刑调低了在数额上的条件，商业贿赂30万元以下，如果能（帮着）“找”到三个条件中的一个，就能轻松地取保候审，直至洗脱罪名。

　　这样一来，难怪大江南北的官员收礼成风，“小红包包”和说贵不贵、说便宜不便宜的礼品“满天飞”，官员收好烟好酒、接受宴请、参会获“纪念品”、过年过节收“代币券”蔚然成风。久而久之，不反腐倒成了怪事，这部指导反腐工作的立法怎么成了指导“小腐败”、规避打击的工具了？

　　而国外是怎么做的，在美国不论哪一级官员接受100美元以上的礼品必须要上交（仅有纪念价值的才允许个人使用），否则就违反了《联邦反腐对策法》，构成贪污罪。

　　其次，我们从立法中规定的反腐罪名的成立条件看。

　　由于篇幅关系，我只能举反腐罪名中的“贪污罪”为例。《刑法》规定：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。构成贪污罪应具备以下条件：1、犯罪主体必须是国家工作人员（包括国家机关、人民团体、企事业单位、社会团体）。这就导致出现了官商勾结和腐败“利益代言人”的出现，因为他们不构成贪污罪（当然他们出事后不能招供）；２、侵犯的是公共财物，所谓公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。私人馈赠不构成贪污，这也是反贪的一个“盲点”；3、主观方面具有犯罪的故意。如果只是“叙叙交情”的送礼，并且“一送就送出去5000元以上”，并不构成贪污；４、行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。“侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。“窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为。“骗取”是指利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为。“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段。如果行为本身不具备以上的三个要件，即使主、客体均成立也不构成贪污罪。（这方面的专家专门给讲课，更具体，许多腐败分子听过课后“豁然开朗”，学后“苦心研究”这门知识，这门知识的名字与其叫《如何防范职务犯罪》，不如叫《腐败规避法责行为指导教材》）。

　　此外，其它的反腐罪名在法律上均制定了十分苛刻的主体、客体和要件，如果要使罪名成立，反贪部门必须要进行反“无罪”推论。而在国外虽然对有关罪名也进行细致地界定，但对罪犯行为本身认定是十分明确的，可以利用的法律“空当”十分少有。在新加坡，对官员腐败采取证据上的“有罪推定”，即只要官员收受了构成犯罪的礼金、侵占了非已的财产、挪用了非已的资金，即进行有罪推定，不追究这笔资金是不是“公共财产”、是不是“故意拿的”、是不是“利用职务便利拿的”、有没有“通过非法手段拿”等，如不构成贪腐，需要犯罪人（被告）自己拿出证据。而在中国就不一样，办一件反腐案件往往纪委、监察、法院、检察院要拿出几千张证据，忙几个月、几年才忙完，甚至有些腐败分子懂得法律知识，钻空子洗脱罪名的也大有人在。这种本身就隐约“腐败嫌疑”的立法，极大的造成了中国的反腐力度不足，成效不明显。

　　最后，中国有一个“巨额财产来历不明罪”，壮了腐败分子的胆子，这与国外先进的反腐理念相去甚远。

　　因为“巨额财产来历不明罪”最多只可量刑5年，只要检察官找不出财产来历、自己又死活不交代，贪得再多，也至多落一个“巨额财产来历不明罪”。因此，我们要十分警惕，当前许多官员的腐败开始以“积少成多”的“两头制”形式犯罪，就也是：广设门槛，广收财源，一对一收钱销毁证据，这真是一部《刑法》为腐败分子勾勒如何规避定罪的法宝。

　　而在国外，反贪思想已经相当先进了。还以新加坡为例（以下部分摘自如臬廉政网：《新加坡的廉政建设》）：李加坡领导人不仅用信念和以身作则建立反腐思想，还逐步建立起一套制度来保障廉政。1、依靠建立以减少腐败机会为主旨的反腐法律制度。1960年，新加坡政府就修改了早年殖民时期的《预防腐败法》（POCA）。这个法律的宗旨是采取一切可能的措施去减少腐败的机会，并使得腐败发现起来更容易，然后用严厉、及时的惩罚来阻吓犯罪。这个法律对贪污、贿赂行为作了广泛的规定；对各种腐败的形式作了明确的规定；在证据上，对官员腐败采取有罪推定，如果一个官员被发现生活阔气，消费明显超过收入，或拥有与收入不相称的财产，法院就可以此作为受贿的证据；法律还给予反贪人员很大的调查取证权，规定被控方家属和证人有提供实情的义务，否则将受到严重处罚。2、采取一切可能的措施减少腐败的机会，是新加坡反腐败最重要、最有效的经验。新加坡政府是世界上少有的掌握国家和社会资源，并大量进行政府投资的政府，很多大的建设项目都由政府投资，有80％的居民住的组屋是由政府盖的。钱权交换的机会是很多的，但是由于各种制度健全，堵塞了腐败的渠道，使得官员没有机会腐败。3、强有力和有效的反贪调查局（CPIB）。一个国家反贪是否成功、有效，有两点是十分重要的：一是制止犯罪不在于它的法律是否严厉，而在于犯罪者受处罚的概率。如果违法者受处罚的概率很小，即使再严厉的处罚都不足以制止犯罪。如果犯罪被发现的概率很高，它的震慑作用是巨大的。一位专家告诉我，新加坡贪污犯被抓的概率高出菲律宾40倍。在贪污犯被抓概率低的情况下，被抓的贪官往往还很不服气，会说：为什么抓我不抓他？认为被抓只是运气不好。所以很多人心存侥幸。另一重要因素是对犯罪的规定必须明确。一旦触犯规定就必须给予处罚，不能再考量各种因素，如看官职大小、是否有背景、或者认为违法的太多了（如法律规定官员接受1000元即为受贿，不能因为人数太多就内部掌握接受1万元才处理）等因素，这样，就把制裁界线给模糊了，人们不知界线在哪里，就会得寸进尺。新加坡这方面非常干脆，只要发现触线的人都会受到处理。4、政府公开透明。没有公开透明就没有廉政，政府暗箱操作是腐败之源。公开透明包括各方面，政务公开透明，所有的办事程序都法制化、公开，如某工程招标，都是非常透明的，如果人们有怀疑，可以投诉。有关部门都应提供材料，并做出解释。官员的财产也是公开的，人们对官员的财产有疑问，可以投诉，有关部门应调查并向人们作出解释，包括对李光耀本人的投诉也不例外。1995年，有人投诉李光耀父子在购房中有不公正交易。总理吴作栋下令调查李光耀和李显龙（当时副总理）两处购房过程。调查表明，这两处购房在预售中发展商给他们父子10％以内的折扣。成交后由于市场房价飞涨，于是有人就向有关部门投诉。李光耀要求将调查结果彻底公开，并把它提交国会讨论。在辩论中，反对党也认为这个折扣是市场的一般做法。由于不遮掩，完全公开披露，使此事完全化解



　　结语：如果一个国家没有有效并可严格执行的制度，贪污受贿很容易做到规避罚责，那么任何人都会腐败，即使他已经很有钱。而在中国，我们无法理解：法律为什么为腐败建立三个整套的、本身就十分“腐败”的“规避方案”。此问题不消除，中国反腐只会象美国的“反恐战争”一样：消灭的永远跟不上新诞生的速度。