关注《刑法修正案（七）》系列之五——斡旋型受贿罪新主体问题探析

在《刑法修正案（七）》中，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人和离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人被纳入规制范围，成为斡旋型受贿罪的新主体。有学者认为与国家工作人员关系密切的人独立构成斡旋型受贿罪，是对传统受贿罪理论的挑战。立法界、理论界和实务界对究竟如何认定关系密切的人尚无清晰的解决办法，立法机构有关人士在答记者问时，指出对关系密切人的认定有待于司法实践中进一步探索，将来以司法解释的形式加以明确。
　　“关系密切人”独立构成斡旋型受贿罪的法理分析
　　从立法角度而言，刑法究竟应对什么行为加以规制是有严格条件的。第一，该行为具有严重的社会危害性是刑法对其加以规制的首要条件。刑法毕竟是人权保障的最后一道防线，不到万不得已，是不会对普通危害社会的行为予以规制的。关系密切人通过国家工作人员特殊身份，大肆收受他人财物已被社会广泛关注，《半月谈》曾以“贪官身边人腐败众生相”为题作了系列分析。可以说，与国家工作人员关系密切的人（领导干部身边人）腐败已成为社会公害，严重侵蚀社会风气，贻害党风政风，已经具有刑法要求犯罪具有的本质特征—————严重的社会危害性。第二，该行为具有常发性是刑法对其加以规制的基本条件。目前，有的提出立法建议的部门出于利益部门化、部门利益合法化的考虑，都提出增设新罪的建议。立法机构有时候采纳这些建议，可是有的罪被刑法加以规定后从来没有一起司法判例。如此很难说该种行为被刑法加以规制具有很强的科学性。与国家工作人员关系密切的人之所以独立成为斡旋型受贿罪的新主体，其基本原因还在于关系密切人收受他人财物的行为易发多发。正因为如此，《刑法修正案（七）》明确规定将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，纳入规制范围。
　　“关系密切人”的身份特征分析
　　关系密切人独立构成斡旋型受贿罪具有以下三个身份特征：第一，身份的依附性。认定关系密切人独立构成斡旋型受贿罪不能脱离国家工作人员而谈，其构成独立的斡旋受贿罪，也正是其利用了与国家工作人员“关系密切”的这一依附性身份，通过该国家工作人员职务上的行为，抑或是利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物而构成斡旋型受贿罪。第二，身份的相对独立性。从关系密切人独立构成斡旋型受贿罪，而不是与国家工作人员构成受贿罪的共犯而言，关系密切人的身份又具有相对独立性。按照《刑法修正案（七）》的立法本意，与国家工作人员关系密切的人在独立构成斡旋型受贿罪时，和该国家工作人员主观上并没有共同受贿的故意。换句话说，与国家工作人员关系密切的人受贿时，既在受贿行为发生前与该国家工作人员无通谋，又在受贿过程中与该国家工作人员无通谋。如果该国家工作人员与其关系密切的人有通谋，则关系密切人不独立构成斡旋型受贿罪，而是与该国家工作人员一起构成受贿罪的共犯。第三，身份的中介性。关系密切人本身并没有职权，其收受他人财物，为他人谋取不正当利益需要与其关系密切的国家工作人员职务上的行为，或者是利用与其关系密切的国家工作人员职务上所形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为完成。关系密切人在行贿者、与其关系密切的国家工作人员或者是其他国家工作人员之间起着“桥梁纽带”的中介作用。正是由于关系密切人牵线搭桥，才使得国家工作人员的职务行为和为他人谋取不正当利益成为因果关系。
　　“关系密切人”与特定关系人辨析
　　2007年5月29日中央纪委颁布的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》明确规定，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。随后，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中也以司法解释的形式明确了特定关系人的含义。
　　从特定关系人和关系密切人被纳入刑法规范的渠道而言，特定关系人是以司法解释的形式被纳入受贿罪的共犯，而关系密切人是最高国家权力机关以刑法修正案的形式独立构成斡旋型受贿罪的主体。特定关系人强调的是与国家工作人员的共同利益关系，其突出的是特定关系人与国家工作人员的共同利益，而关系密切人强调的则是其与国家工作人员的密切关系。从字面意思和社会现实来看，关系密切的表现形式多种多样，既可以是经济上交往密切，又可以是血缘、地缘、姻亲等原因而关系密切，还可以是有着其他千丝万缕的共同利益关系。因此，刑法修正案（七）所规定的关系密切的人范围应大于特定关系人，特定关系人是关系密切人的一个组成部分。
　　“关系密切人”的认定标准探讨
　　《刑法修正案（七）》未明确关系密切的人的内涵与外延，客观上造成实践中难以把握和认定什么是与国家工作人员关系密切的人。
　　刑法修正案以列举的形式对关系密切人加以规范，指出关系密切人包含国家工作人员的近亲属和其他与国家工作人员关系密切的人两种。由此可以将关系密切人分为两大类：
　　一类是显性的关系密切的人。此类关系密切的人包含国家工作人员的近亲属、司机、秘书等。对于近亲属的界定，有关法律已经有明确的界定，对此不再赘述。无论是国家工作人员的近亲属，抑或是司机、秘书，这些都是被社会上为数不少的人所知，可以说与国家工作人员的密切关系是显性的，也比较容易认定。事实上，显性的关系密切的人在一些腐败案件中已屡次进入公众的视野。“贪内助”、“腐败秘书”、“现代‘衙内’弄潮‘顶戴经济’”已被人们认定为领导干部身边人腐败的典型。
　　另一类是隐性的关系密切人。此类关系密切人就是指近亲属以外的其他与国家工作人员关系密切的人。认定此类关系密切的人难度较大，争议较多。实际上，并不是任何人都可以独立构成斡旋型受贿罪，而是与国家工作人员关系非同一般的人才能构成。如果与国家工作人员关系不密切，而冒充与国家工作人员关系密切的人招摇撞骗，甚至收受他人财物的情况下，构成诈骗罪或者其他的违法行为，而不是斡旋型受贿罪。从受贿行为与行贿行为的关系来看，这两种行为是对行性行为，即有行贿的行为，方能有受贿的行为。所以认定关系密切人应当从行贿者入手，才能解决关系密切人认定难题。另外，关系密切人独立成为受贿罪新主体只能是能够成立斡旋型受贿罪，而不是独立构成刑法第385条规定的普通受贿罪。关系密切的人独立构成斡旋型受贿罪并不意味着其危害社会的行为不依赖于与其关系密切的国家工作人员或者其他国家工作人员，从此角度看，认定关系密切人还必须从国家工作人员入手，才能准确认定斡旋型受贿罪的新主体。
　　据此，可以分析隐性关系密切的人的认定标准：第一，从行贿者角度而言，至少行贿者认为斡旋型受贿罪的新主体与国家工作人员的关系密切。如认为是该国家工作人员的“情人”、“干亲戚”或者是关系密切的同学、战友、同乡、上下级等等。第二，从国家工作人员的角度而言，其对与关系密切的人之间的关系密切基本认可。当然，这需要相关的证据证明，比如通话记录、短信联系、信件往来、见面次数等等。国家工作人员在被询问时，往往会对这种密切关系加以否定，对此必须根据相关证据来加以证明。第三，从关系密切人本身而言，其对于国家工作人员的关系也有清醒的认识。当然这也需要相关的证据予以证明，而不能单凭关系密切的人的口供认定其与国家工作人员关系密切。近亲属以外的其他与国家工作人员关系密切的人因与国家工作人员关系非同一般，有的人甚至被称为“地下组织部长”，利用与国家工作人员的密切关系，大肆收受他人财物，社会影响极坏。刑法修正案予以规制是适应当前反腐败形势、符合中国国情的正确选择。对那些冒充国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人而收受他人财物或者索取他人财物的，可以诈骗处理。以上三个方面必须综合分析，不可偏废任何一方，这样才能做到不枉不纵，准确适用法律。（作者单位：河南省纪委法规室）